Resolución del 28/06/2018 con RECOMENDACIÓN Nº 1/2018 al Sr. Presidente Municipal de la Ciudad de Paraná.

 

Recomendación en relación a la necesidad de considerar la norma más favorable al contribuyente, para la facturación del servicio de provisión de agua potable.

 

 

PARANÁ, 28 de junio de 2018

 

 

Sr. Presidente Municipal

de la Ciudad de Paraná

Sergio Fausto VARISCO

 

RESOLUCIÓN CON RECOMENDACIÓN Nº 1

 

VISTO:

Los reclamos presentados ante esta Defensoría del Pueblo por ciudadanos que han sufrido un incremento extraordinario de sus facturas por consumo de agua potable como consecuencia de pérdidas internas que no han sido halladas ni visualizadas, por no haber estado expuestas.

 

 

 

Y CONSIDERANDO:

 

EL PRINCIPIO DE LA LEY PENAL MAS FAVORABLE

 

Desde hace ya mucho tiempo y en forma de una jurisprudencia estable nuestro Máximo Tribunal ha sostenido la aplicación de los principios del derecho penal en materia de sanciones en el derecho tributario. El primer pronunciamiento al respecto fue “Parafina del Plata”, en 1968, y luego siguiendo la línea de pensamiento, podemos citar a Usandizaga Perrone, Wortman, Lapiduz, entre otros.

Esta posición doctrinaria de la Corte conlleva a la aplicación de los principios generales del derecho penal y procesal penal, obviamente con las adecuaciones que requiere una relación jurídica tan especial como la que vincula a los contribuyentes con el Estado.

El sustento normativo del principio que invoco es el artículo 2 del Código Penal, y se lo sostuvo jurisprudencial y doctrinariamente en forma amplia, tal como lo establece el código. En 1994, la modificación a nuestra Carta Magna eleva a rango constitucional los tratados internacionales firmados por Argentina, lo cual implica darle este rango al principio de la ley penal más benigna.

Como bien lo afirma el Dr. Jorge H. Damarco: “Desde el año 1994, este principio está incluido de manera expresa en la Constitución Nacional, al haberse incorporado a su texto la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, conocida como pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. El artículo 9 de la Convención y el artículo 15 del Pacto disponen que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer una pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”

“La comparación del texto de la Convención y el Pacto con el texto del artículo 2 del Código Penal pone en evidencia que ambos tratados con rango constitucional limitan el principio de la pena, en cambio el Código Penal refiere el principio a la ley más benigna en forma amplia. En otras palabras, El Código Penal reconoce un ámbito de aplicación más extenso que la Convención.” (1)

Este principio supone juzgar el delito con los sucesivos ordenamientos penales (el vigente al momento de cometer el delito y el modificado con posterioridad) y aplicar el que conlleve la menor pena, este principio impone a quien juzga su aplicación de oficio, pues tiene dos hipótesis:

1). No se puede imponer una pena más grave que la vigente al momento de la comisión del delito (ultractividad de la ley penal más benigna).

2). Si la ley desincrimina un hecho, es más benigna y por lo tanto implica que la conducta por la cual fue condenado ya no es delito y deberá recuperar su libertad en forma inmediata. Estos principios operan de pleno derecho, en todos los casos (art. 2 del Còdigo Penal).

Sebastián Soler afirma: “…que tal disposición importa reconocer no solamente la retroactividad de la nueva ley más benigna, sino también la ultra actividad de la ley anterior más benigna, quedando el principio general de la irretroactividad de la ley penal, contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional, interpretado en el sentido de la inaplicabilidad de una ley más gravosa, posterior al momento de la comisión del hecho (2)

 

Debemos recordar como lo hace la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala IV) que la “…ley no es solo la sanción, sino que es también el precepto, siendo frecuente que éste esté condicionado por disposiciones que no son de derecho penal, sino que pertenecen a otras ramas del derecho (civil, comercial, administrativo).

Las variaciones de este derecho, deben también considerarse comprendidas dentro del sistema de retroactividad de la ley más favorable, puesto que el Código Penal no se refiere a “la ley penal”, sino a “la ley”. (3)

Básicamete, el Principio de la Ley Penal más Benigna, tomado en sentido amplio, basándonos en los preceptos constitucionales mencionados, se sustenta en el Valor Justicia, ya que “…si se modifica la valoración social respecto de un hecho, no resulta justo tratar de distinta manera a quien realizó el hecho antes y a quien lo realizó ahora”. (4)

Notas:

(1)Damarco, Jorge H.: “El principio de la ley penal más benigna y las leyes penales en blanco en las infracciones tributarias y aduaneras” – Primera parte –

(2)Soler, Sebastián: “Derecho Penal Argentino” T I pag. 205

(3) “Casa Melas, de Melas Juan y Melas A. c/Dirección General Impositiva”.-8/2/2007

(4) Fallo “Campisi, Norberto D. y Campisi, Claudio c/DGI – Cámara Nacional Federal Cont. Adm.- Sala II

 

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

 

Este principio requiere que el monto de los gravámenes esté en proporción a las manifestaciones de capacidad contributiva de los obligados a su pago. No prohíbe la progresividad de los impuestos. La proporcionalidad está dada por una alícuota constante, mientras que en la progresividad, a medida que aumenta la base imponible, aumenta la alícuota.

El art. 4° de la Constitución Nacional dispone que el Tesoro nacional está conformado, entre otros recursos, por “…las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso Nacional”. Por otro lado, el art. 75, inc. 2°, de la Constitución dispone que las contribuciones directas que imponga el Congreso Nacional tienen que ser “proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación”.

La Corte Suprema, en 1928, en el fallo “Eugenio Diaz Vélez c/ Provincia de Buenos Aires” (Fallos: 151:359), sostuvo que la proporcionalidad del art. 4° de la CN es un precepto que no se debe considerar aisladamente, sino en combinación con las reglas expresadas en los art. 16 y 67 (actualmente art. 75), inc. 2°, de la CN. Así también consideró que la proporcionalidad está referida a la riqueza y admitió los impuestos progresivos (“Gregorio Morán c/ Provincia de Entre Rios, 30/11/1934, Fallos: 171:390; “Ayerza, Alejandro c/ Provincia de Córdoba, 26/08/1940, Fallos: 187:495; “Mason de Gil, Malvina c/ Municipalidad de Santa Rosa”, 12/4/1943, Fallos: 195:270).

La Corte sostiene que la proporcionalidad que establece la Constitución Nacional, no quiere decir proporcionalidad con respecto a la alícuota del impuesto, sino a la capacidad de tributar de los habitantes.

 

EL PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA

 

La capacidad contributiva no se encuentra consagrada expresamente en la Constitución Nacional, sino que surge implícitamente de los arts. 4, 16, 17, 28, 33 y se relaciona con los principios de equidad, proporcionalidad y razonabilidad. Consiste en la aptitud económico-social para contribuir al sostenimiento del Estado.

La capacidad contributiva es única de cada sujeto. No se reduce solamente a la apreciación económica del mismo, sino que a veces se conjugan fines extrafiscales, factores de conveniencia y justicia social para la imposición, siempre con razonabilidad. Se manifiesta de tres formas: en el consumo, en la renta y en el capital. Contiene y supera a los conceptos de capacidad económica y/o capacidad de pago.

Villegas sostiene que la capacidad contributiva tiene cuatro implicancias fundamentales:

1) Requiere que todos los titulares de medios aptos para hacer frente al impuesto, deben contribuir en razón de un tributo o de otro, salvo aquellos que por no contar con un nivel económico mínimo, quedan al margen de la imposición;

2) El sistema tributario debe estructurarse de tal manera que los de mayor capacidad económica tengan una participación más alta en las entradas tributarias del Estado;

3) No puede seleccionarse como hechos imponibles o bases imponibles, circunstancias o situaciones que no sean abstractamente idóneas para reflejar capacidad contributiva.

4) En ningún caso el tributo o conjunto de tributos que recaiga sobre un contribuyente puede exceder la razonable capacidad contributiva de las personas, ya que de lo contrario se está atentando contra la propiedad, confiscándola ilegalmente.

Para la Corte Suprema la existencia de una manifestación de riqueza o capacidad contributiva es un requisito indispensable de validez de todo gravamen, la cual se verifica aun en los casos en que no se exige de aquella que guarde una estricta proporción con la cuantía de la materia imponible (“Navarro Viola de Herrera Vegas, Marta”, 1989, Fallos 312:2467).

 

EL PRINCIPIO DE EQUIDAD

 

Contemplado expresamente en el art. 4° de la Constitución Nacional. La carga impositiva debe ser soportada equitativamente por toda la población. La proporción justa o equitativa de los tributos se halla indiscutiblemente ligada a los principios constitucionales de generalidad, razonabilidad, no confiscatoriedad, igualdad y proporcionalidad. Es necesario examinar las posibles consecuencias de la política fiscal a emplear por el estado antes de ser puesta en ejercicio, evaluando quienes en definitiva terminarán cargando en mayor medida con el tributo, y que éstos tengan mayor capacidad contributiva, de manera proporcional. La equidad es un sinónimo de justicia. Cumple un rol fundamental al aplicar las leyes, que, por definición son normas de carácter general, a los casos concretos o particulares. Un impuesto debe ser justo, esto se refleja cuando, por ejemplo, se aplican exenciones y subsidios a gente que se encuentra en situación de riesgo social. Guarda relación con la finalidad de promover el bienestar general consagrada en el Preámbulo de la Constitución.

La equidad significa asegurar sustancialmente el derecho de propiedad y el de trabajar libremente. Si la ley tributaria llegara a imposibilitar el ejercicio de esos derechos destruiría una de las bases esenciales sobre la cual se apoya todo el sistema: la libertad individual.

 

 

EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES ECONÓMICOS

 

El artículo 42 de la C.N. consagra este derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en la relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos. Este precepto dispone con toda claridad su aplicación directa a todas las relaciones de consumo, sin discriminar los servicios públicos de los privados. La protección de los intereses económicos refiere expresamente a la afectación individual que la relación de consumo le produce al usuario o consumidor de un servicio.

Y CONSIDERANDO:

 

Que los ciudadanos cuyas propiedades han tenido pérdidas de agua potable sin que estas hubieran sido halladas inmediatamente, han sufrido una grave afectación de sus intereses económicos por la aplicación de la ordenanza N°9540 Titulo III, arts. 32, 33 y 34, por designio del municipio, que ha determinado para su propiedad la aplicación del sistema medido en lo referente al consumo de agua potable, mientras la mayor parte de la ciudad se halla alcanzada por el Título II de dicha ordenanza, el que determina el cobro del servicio de agua potable mediante una determinación por metro cuadrado de la propiedad.

 

La coexistencia de ambos métodos de liquidación del tributo es una situación azaroza para los usuarios, toda vez que no ha sido solicitada la instalación de un medidor de agua, sino que ha sido producto de una decisión municipal; es decir realizada a designio.

 

La liquidación bimestral de la T.S.S. en base a los metros cuadrados de la propiedad es un método utilizado desde el comienzo de la prestación del servicio de provisión de agua potable, mientras que la liquidación del tributo en base a los metros cúbicos medidos, es un método de determinación de la tasa que se ha implementado con posterioridad. Ambas metodologías para la liquidación de la Tasa por Servicios Sanitarios se hallan vigentes en la actualidad, y se aplican en forma alternativa a los distintos usuarios en una forma que resulta aleatoria para los consumidores, toda vez que no participan de la decisión de aplicar uno u otro método. La decisión de su aplicación la toma el municipio. 

 

 

 

Por todo ello;

 

El DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA CIUDAD DE PARANÁ

         RESUELVE:

1.- RECOMENDAR AL PRESIDENTE MUNICIPAL DE LA CIUDAD DE PARANÁ, disponer la aplicación del sistema de medición del consumo de agua potable por el método dispuesto por el Título II de la Ordenanza Nº 9540, para los período correspondiente los años  2015, 2016, 2017 y 2018, por resultar la norma más favorable al contribuyente, y por ser la que respeta el principio de proporcionalidad en la cargas públicas y el principio de equidad, por ser el adecuado a la capacidad contributiva, y por ser el que cumple con el precepto constitucional de respetar los intereses económicos de los consumidores o usuarios.

 

2.- RECOMENDAR AL PRESIDENTE MUNICIPAL DE LA CIUDAD DE PARANÁ aplicar lo recomendado en punto 1 a todos los casos en que los usuarios o consumidores del servicio público de provisión de agua potable hayan sufrido un incremento extraordinario de sus facturas por consumo de agua potable como consecuencia de pérdidas internas que no hayan sido visualizadas por ellos.

 

3.- Remítase al Sr. Presidente Municipal y Presidentes de Bloque del Honorable Concejo Deliberante de la Ciudad de Paraná.

4.- Comuníquese a los ciudadanos afectados que hayan hecho sus reclamos en esta Defensoría del Pueblo.

5.- Archivar.